Avances en la tecnología y reproducción

Los avances en materia de reproducción humana asistida han supuesto un gran cambio en los últimos años en el ámbito de la reproducción y la familia. La gestación por sustitución es, entre las distintas posibilidades de procreación que permite hoy la ciencia, la práctica que ha generado un debate más intenso. La polémica se mueve entre dos vertientes opuestas: quienes lo ven como una consecuencia lógica de la libertad reproductiva y quienes, por el contrario, lo entienden como un ejemplo límite, incluso dramático, de las reproducciones asistidas. El mayor protagonismo en este debate ha de estar centrado en los derechos de las mujeres y de los niños, por ser las personas más afectadas y más vulnerables en estas prácticas

1. La intervención de la técnica y la ciencia en el proceso reproductivo: de la naturaleza a la voluntad procreativa

Si hay algo común en todo el mundo, y en todas las épocas, es el reconocimiento de la importancia de la familia y las funciones que desempeña en la sociedad. La familia es un sistema social universal, un elemento clave en las estrategias de reproducción, no sólo biológica, sino económica, social y cultural. Pero, si la familia es un fenómeno universal, no hay un modelo universal de familia. La familia es un fenómeno histórico, una realidad social y cultural de enorme vitalidad y, por tanto, de gran diversidad. En proceso de cambio continuo, no se puede hablar de modelos familiares concluidos. Butler señala que las formas familiares son “formas sociales viables” que pueden ser “útilmente desafiadas”. Siendo así, la familia “venidera” probablemente tendrá que “reinventarse” una vez más.

Diversas transformaciones económicas, políticas, sociales, religiosas, morales, tecnológicas y culturales han contribuido a modificar el desenvolvimiento de las familias y a pluralizar unos modelos de familias cada vez más complejos. Un tratamiento especial requieren en este momento los cambios generados por los avances tecnológicos y científicos en materia biológica y médica, de un mundo globalizado que relativiza las fronteras y su incidencia en uno de los mayores desafíos a los que se han enfrentado las familias en los últimos tiempos: la pérdida progresiva de los elementos naturales en su origen.

En el orden simbólico familiar la vinculación de la familia a la naturaleza es tan potente que los cambios en este sentido son acompañados de grandes incertidumbres y temores, entre los que no están ausentes los agoreros que proclaman el fin de la familia y hasta de la propia civilización. El binomio sexualidad/procreación que da origen a la familia natural es la base de una construcción social, cultural y jurídica de un modelo familiar concreto: la llamada familia tradicional, que es matrimonial, indisoluble y de diferenciación sexual.

La posibilidad de disolver del matrimonio, el reconocimiento de la filiación extramatrimonial y la igualdad de todos los hijos ante la ley, abrirá las primeras brechas en aquel modelo tradicional. Pero entonces lo biológico, como un proceso de reproducción natural sustentando en aquel binomio sexualidad/procreación, cobrará incluso mayor protagonismo, posibilitando la investigación de la paternidad y siendo el dato biológico un criterio decisivo en la atribución de la filiación paterna.

Será la adopción quien pondrá a prueba la verdad biológica, como elemento constitutivo de la paternidad/maternidad legal, al situar al elemento volitivo como criterio determinante para la atribución de la condición de padre y/o madre. El derecho procederá entonces a sustituir los inexistentes lazos biológicos por iguales vínculos jurídicos. Los vínculos jurídicos que se establecen en materia de adopción permitirán combinaciones distintas a las que permitía la familia natural, entre ellas la creación de familias con hijos de personas del mismo sexo, un vínculo inexistente en la filiación natural. Los efectos de la transgresión de la diferenciación sexual, como parte del orden simbólico familiar, pretenderán mitigarse justificando la existencia de unos vínculos jurídicos, carentes de referencia biológica alguna, en la protección de órdenes familiares diversos, con criterios de igualdad, y en el interés superior del menor. Ahora bien, la sexualidad y la reproducción siguen estando unidas en el acto procreativo, otra cosa es el ejercicio y el reconocimiento jurídico de las funciones parentales.

Sin embargo, para cuando el derecho reconoce vínculos de filiación a parejas del mismo sexo ya puede apreciarse una gran separación entre la procreación y sus procesos naturales. El proceso de procreación es cada vez menos natural y más consciente, problematizado, planificado y controlado, en palabras de Gunter Grass, los partos son, sobre todo, “mentales”, protagonizados por la voluntad del hijo deseado, no por una mera consecuencia natural derivada de la práctica de relaciones sexuales. La sexualidad no va unida necesariamente a la reproducción, para que esta unión se produzca es preciso que se complemente con la voluntad de procrear.

Sólo faltaba para quebrar la unidad naturaleza-cultura en el ámbito familiar, que la base natural humana de la procreación entrase en el horizonte de la disponibilidad técnica y de la conquista científica, para que la voluntad de procrear se desligue de la sexualidad y la reproducción pierda como únicos referentes sus bases naturales. Entonces, se ha llegado a decir que las posibilidades de reproducción en manos de la ciencia sustituyen “el calor de los cuerpos por la frialdad de los laboratorios”, disocian “el amor conyugal y el don de la vida” y, en última instancia, provocan la “objetivación del hijo”, quien antes que “sujeto amado fue objetivo y fruto del conocimiento de quienes tuvieron todo el poder sobre él”.

Pero, la preservación de los elementos naturales y biológicos en los procesos reproductivos es uno de los objetivos fundamentales en la reproducción asistida. Si, por un lado, la intervención de la ciencia y la técnica en la reproducción han contribuido a desdibujar las huellas del tradicional orden simbólico de la familia construido sobre el orden natural de la procreación; por otro lado, paradójicamente, permiten retornar a lo natural. Como resultado del proceso de procreación médicamente asistido, la ciencia ha conseguido disociar, combinar y fragmentar elementos y fases de la reproducción que la naturaleza mantenía unidos, corrigiendo o sustituyendo aquellos elementos o fases disfuncionales y tratando de preservar aquellos otros que sí funcionan naturalmente, de tal manera, que el resultado y el procedimiento de reproducción artificial sea lo más parecido posible a un proceso de reproducción natural. Con la preservación del vínculo genético, con al menos uno de los padres, la ciencia y la técnica se intentan aproximar a la naturaleza y cuando no es posible se adoptan “estrategias de ocultamiento, invisibilidad, clandestinidad y secretismo”. Así, por ejemplo, si se recurre a la donación de gametos se busca la similitud fenotípica del donante anónimo con el futuro padre o madre, para que con el parecido se pueda seguir manteniendo un patrón de identidad respecto a los padres de deseo que la genética no sustenta. De tal manera, que mientras los procesos naturales se “desnaturalizan” en el laboratorio, con la búsqueda de las similitudes fenotípicas se pretende que la naturaleza sea “un espejo en que mirarse, aunque sea de soslayo”. Paradójico puede resultar también la reivindicación del derecho al hijo, mientras pretenden ser fortalecidos los derechos del hijo, cuando se están tomando importantes decisiones anticipadas sobre ese futuro hijo, quien se verá afectado en sus intereses y derechos.

La ciencia ha conseguido manejar de forma flexible lo natural y lo cultural, a través de distintas posibilidades de uso y combinaciones de sustancias corporales –semen, óvulos y útero– que permiten distribuir identidades y pertenencias múltiples. Una flexibilidad que denota la fragilidad, por lo que a la familia se refiere, de la unión entre naturaleza y cultura, que ha provocado que algunas predicciones sobre terribles males futuros se recrudezcan en discursos que recuerdan el terrible destino del doctor Frankenstein, y su disgregadora osadía que le persigue y castiga, o la sociedad deshumanizada que relata Huxley en Un mundo feliz.

Sin embargo, la ciencia y la tecnología no determinan por sí solas un rumbo, al margen de las necesidades y exigencias que se producen en la sociedad y de lo que se pueda considerar permisible o aceptable. En los avances científicos hay mucho de humano; junto a la ambición científica, con todo lo humano que contiene, las técnicas de reproducción humana asistida suponen un remedio contra la esterilidad y el sufrimiento humano, además de una explosión de posibilidades y oportunidades en el ámbito de la voluntad y decisión humana en torno a la familia. En este sentido, es preciso que los progresos en materia científica no se desarrollen al margen de las necesidades humanas y sirvan, precisamente, a esas necesidades, con el objetivo de garantizar los derechos de las personas para mejorar la protección y calidad de vida de las familias y los individuos que las integran.

2. Las fragmentaciones en el discurso de la reproducción asistida

En el proceso de procreación médicamente asistida se produce, respecto a la reproducción natural, un incremento del espacio de intervención de actores múltiples y diversos, siendo uno de sus principales ámbitos de acción el cuerpo de la mujer y su última finalidad conseguir la anhelada descendencia. Biólogos, médicos, donantes, receptores, moralista y juristas, entre otros, tienen la oportunidad de manifestar, en el ámbito de la reproducción humana, sus distintas ideas, conocimientos, intereses y deseos en un proceso ahora separable y apropiable en diversas fases. Se ha llegado incluso a señalar que la interferencia en el proceso de reproducción humana de intereses económicos, a través de intermediarios, ha permitido la incursión de la procreación en la lógica de la producción, superándose la división tradicional entre lo productivo y lo reproductivo. Al respecto, expresiones tales como

“el nuevo negocio global”, “el mercado de la reproducción” o “el turismo reproductivo” no resultan ajenas al debate ético y jurídico sobre las técnicas de reproducción humana asistida.

Las grandes transformaciones que han producido aquellas múltiples intervenciones en el proceso reproductivo alcanzan a valores, creencias y representaciones, considerados en otros momentos inamovibles e inescindibles, como la maternidad y la paternidad, el cuerpo y la persona o el cuerpo y la mente. Si la reproducción no está ya necesariamente unida a la sexualidad, la paternidad y maternidad biológica no están necesariamente unidos a la paternidad y maternidad social, ni el cuerpo y sus partes se identifican necesariamente con la persona, ni la parte física se considera necesariamente unida a la parte emocional del ser humano.

El uso de las técnicas de reproducción asistida plantea la posibilidad de disociar, fragmentar e, incluso, jerarquizar distintos aspectos de la paternidad y la maternidad, sometiendo las decisiones sobre la atribución de filiación paterna y materna a una serie de variables inexistentes cuando sólo se contaba con la forma de reproducción natural. Así en un proceso de procreación asistida pueden existir un padre genético –donante de semen– y un padre social –quien asumirá las funciones propias de la paternidad–, una madre genética –donante de óvulos–, una madre gestante –quien desarrolla el embarazo– y una madre social –quien asume la crianza y educación del bebé–. La complejidad de un proceso que admite múltiples variables genera importantes incertidumbres que han de ser reducidas o simplificadas, para conciliar los intereses de todas las personas afectadas: nada menos que padres, madres y su descendencia. El derecho habrá de decidir cuáles de estas paternidades y maternidades serán jurídicamente relevantes para atribuir la filiación y, por tanto, realizar una valoración sobre la importancia de lo genético, lo biológico y lo social y establecer prioridades en relación a aquellas valoraciones. En definitiva, habrá de valorarse si la genética, que permite transmitir vida, rasgos físicos y mentales, prolongar en la descendencia elementos personales, debe primar, en el orden social, como criterio de identidad personal, sobre la gestación, que permite compartir cuerpos y establecer lazos de apego entre gestante y feto; o si ambos criterios, o uno u otro, deben

ceder ante el compromiso de asumir las funciones propias de la paternidad y/maternidad, que implican la crianza, cuidado y educación del individuo, permitiéndole su desarrollo personal. En cualquier caso, no parece que la paternidad/maternidad pueda circunscribirse a una concreta información genética, ni a un proceso de gestación, sino más bien a una relación compuesta de elementos volitivos, afectivos y sociales, coincidentes en ocasiones con los biológicos y/o genéticos y otras no. Precisamente, en las técnicas de reproducción asistida el elemento volitivo, como criterio de atribución de la filiación, va a ser realzado frente al genético, sin perjuicio de que el criterio biológico siga teniendo un peso importante en cuanto elemento de configuración de la identidad personal.

Más allá de las maternidades y paternidades fragmentadas, con el desarrollo de la biotecnología, en asuntos como el trasplante de órganos, la investigación con seres humanos o la fecundación asistida, se ha planteado un proceso de fragmentación del cuerpo, antes unido de forma inescindible e identificado con la persona, su integridad y su dignidad. La persona deja de estar encerrada en los confines de un cuerpo que ahora puede ser separado en partes, células, tejidos y órganos de los que poder disponer de forma autónoma El cuerpo se deconstruye y reconstruye, dejando de ser una unidad

biológica indivisible, para componerse y descomponerse en partes, de las que la persona puede desprenderse voluntariamente, sin que ello, necesariamente, afecte ni a su integridad, ni a su dignidad, ni a su condición de persona. Bajo tales presupuestos se discute sobre la tradicional indisponibilidad y extracomercialidad del cuerpo humano, para permitir la posibilidad de convertir a partes del mismo en objetos del tráfico jurídico. La cuestión a debatir versará entonces sobre la extensión y los límites de las posibilidades de disposición sobre el propio cuerpo, como un problema cultural y no sólo biológico. Al respecto se han alcanzado algunos consensos, entre los que se incluye, la posibilidad de disponer del propio cuerpo, siempre y cuando no lo sea con ánimo de lucro. En este sentido, sería el ánimo de lucro lo que comprometería la autonomía, libertad o la dignidad del sujeto sobre deter-minadas decisiones relativas a su cuerpo o a partes del mismo.

Como colofón de las escisiones y fragmentación, en la reproducción asistida se ha planteado la posibilidad de separar cuerpos y mentes, la parte física y emocional del ser humano. A lo largo del proceso reproductivo no sólo se comprometen aspectos físicos, sino también psicológicos y emocionales, tradicionalmente considerados unidos, especialmente en relación a la maternidad. Sin embargo, la libertad reproductiva, sobre la base del reconocimiento de la autonomía y la capacidad de decidir sobre el propio cuerpo y sus funciones, ha permitido mantener también que las personas implicadas en la reproducción son capaces de tomar decisiones racionales sobre los distintos aspectos, servicios y fases del proceso. Las posibles implicaciones emocionales de la disposición de partes del cuerpo y prestación de estos servicios, especialmente la relación entre el bebé y la mujer que lo gesta y alumbra, serían, en este sentido, elementos imprescindibles a tener en cuenta en sus decisiones.

3. Gestación por sustitución y/o maternidad

La gestación por sustitución –también llamada maternidad subrogada, gestación por otro o vientre de alquiler– ha sido considerada como el “ejemplo límite de los retos de las procreaciones asistidas”. En virtud de esta práctica una mujer gesta un bebé a cuya maternidad renuncia, en favor de otra u otras personas que se comprometen a asumir la paternidad y/o maternidad social. En la gestación por sustitución pueden estar presentes el mayor número de intervinientes y posibles variables en un proceso reproductivo. La persona que pretende asumir la paternidad social puede aportar su material genético o no, en el caso de que se utilice semen de donante. La mujer que se compromete a asumir la maternidad social puede además aportar sus óvulos en la fecundación, los óvulos pueden ser de la propia gestante o pueden proceder de la donación de una tercer mujer. Es un recurso que, además, permite la posibilidad de tener descendencia, sin necesidad de recurrir a la adopción, a todas las modalidades familiares, incluidas las formadas por dos varones. Otras peculiaridades propias de esta modalidad reproductiva son destacables, como la intervención de intermediarios que propician los acuerdos entre gestantes y quienes desean ser padres y/o madres; las situaciones de desigualdad entre unas y otros, con los consiguientes riesgos de explotación de mujeres y tráfico de bebés; o el largo periodo de tiempo que supone la intervención en el proceso reproductivo de una mujer gestante y los posibles cambios de intención de las partes durante el mismo. Finalmente, siendo la práctica que introduce más variables en el proceso reproductivo y, por tanto, mayor número de elecciones, en cuanto a la determinación de identidades y pertenencias, es también la práctica que mayor conflictividad puede generar, de ahí que el proceso no sea ajeno a la intervención de abogados, jueces o encargados de registros civiles.

Un escenario amplio y complejo, en el que la diversidad de deseos, intenciones expectativas e intereses elevan casi a una nueva dimensión toda la problemática insertada en la reproducción asistida: la pérdida de elementos naturales de la familia, las paradojas en torno a tal desnaturalización, la fragmentación de la maternidad, de los cuerpos y del cuerpo y de la mente. Un escenario en que se intensifica la problemática ética y jurídica centrada en el orden simbólico de la mujer, la maternidad y la familia, en un marco de reconocimiento, protección y garantía de derechos, que incide de forma muy especial en los derechos de la mujer y de la infancia. Todo ello en un contexto global en el que, propiciado por la existencia de regulaciones diferenciadas, es difícil impedir que se traspasen las fronteras con el objetivo de eludir los límites establecidos en las normativas internas.

En comparación con el uso de otras técnicas en la reproducción que permiten la fragmentación de la paternidad e incluso de la maternidad, en el caso de la gestación por sustitución se pone de manifiesto que el hecho de que la maternidad pueda separarse de la gestación hace que se tambaleen los cimientos, reales o imaginarios, de las raíces mismas del proceso de reproducción, su lado natural, indisoluble, permanente y universal entre las madres y sus bebés, en los que se entreteje “la lógica del instinto maternal”.

Desde el punto de vista simbólico, la vinculación de la maternidad a lo natural, a la propia identificación con la sexualidad femenina, sus roles culturales y vínculos afectivos perviven en el imaginario colectivo con gran intensidad. Hasta tal punto que, desde ciertos planteamientos no sería posible separar la condición de gestante de la atribución legal de maternidad, ni hacer disponible una parte concreta del cuerpo de la mujer –el útero y su capacidad reproductiva–, ni separar el cuerpo de la mente –la actividad de gestar y la experiencia emocional a ella ligada–, sin afectar a la dignidad de la mujer, del hijo que está por nacer y de la propia gestación.

El desarrollo de la gestación le proporciona a la mujer gestante una apariencia de madre que no admitirá, en muchos ordenamientos, prueba en contrario, no permitiendo su renuncia a la atribución legal de la maternidad, aunque ser madre no sea su voluntad. En forma paralela a este tratamiento jurídico de la mujer que desarrolla la gestación, resultará jurídicamente desconocida aquella que manifestó su voluntad de asumir la maternidad, incluso cuando aporta sus óvulos en el proceso de reproducción. La madre genética será así tratada como si fuera una donante, pese a que esa no fue su voluntad y que la donación no tiene carácter anónimo. Y es que la gestación no puede permanecer oculta; a diferencia de lo que sucede en la donación de gametos, no pueden borrarse las huellas de un embarazo. La gestante será depositaria de una experiencia concreta de maternidad, erigiéndose en uno de los símbolos, que se necesita preservar, de todo lo natural contenido en el acto de reproducción. La certeza de la maternidad atribuida por el parto, seguirá representando la unión entre la familia natural y la familia legal.

Todo un universo simbólico que servirá para fijar como límites al acuerdo entre las personas, por lo que a la reproducción se refiere, una parte del cuerpo de la mujer –el útero– y una fase del proceso reproductivo –la gestación–, aunque el cuerpo haya dejado de identificarse con la persona, que puede disponer de sus partes sin que afecte a su dignidad, siempre que no exista ánimo de lucro. De hecho, en el caso de la donación de gametos no se ha planteado con gran intensidad el debate sobre si los donantes, que aportan material genético, son tratados o no como meros productores de sustancias y, por ello, son o no afectados en su dignidad, o si siendo estas sustancias partes del cuerpo están o no fuera del comercio, salvo para descartar el lucro; ni siquiera se descarta, antes bien se contempla, la posibilidad de que exista una compensación económica por estos servicios reproductivos. Pese a que pueda por esta vía mediar precio, los espermatozoides o los óvulos ni se alquilan, ni se compran, ni se venden, se donan. Sin embargo, en el caso de que en el proceso reproductivo el órgano implicado sea un útero ajeno y el servicio que se preste sea el de gestante, el debate se intensifica. La mujer, en tal supuesto, según algunas concepciones, parece compro-meter no sólo el útero, sino a través de él, su cuerpo entero, más aún, su propia condición de mujer. Entonces, aunque no medie precio, la función prestada por el útero no merece ser considerada susceptible de donación, obtiene cierto predicamento el término “alquiler” en un sentido peyorativo, para terminar situándolo fuera del comercio de los hombres. Desde esta perspectiva, la gestante se vería afectada en su dignidad, porque su cuerpo y toda su persona sería instrumentalizada al servicio de otras personas. En definitiva, esta técnica comportaría una cosificación de la mujer, a la que se convierte en una incubadora humana al servicio de quienes desean tener un hijo, contrario a su dignidad. A ello se añade la situación de desigualdad que puede darse entre los comitentes y la gestante que podría producir una utilización de mujeres pobres por personas de cierto poder adquisitivo, una forma de esclavitud o explotación de mujeres contraria a la libertad y autonomía de la mujer.

Si la mujer, en el caso de la maternidad, no podría separarse de una parte de su cuerpo que parece identificarle con su propia condición de persona y de mujer, tampoco podría desligar su función reproductiva, como gestante, de la afectividad que en la gestación se desarrolla y que la une al bebé gestado. En relación también a la mujer se añadiría el argumento de posible daño a su salud psíquica, atendiendo al hecho de que el embarazo es una experiencia emocional que no permitiría que la mujer pueda predecir si, una vez concluido, su voluntad de entregar al bebé sería la misma que antes de que aquel embarazo se produjera. La capacidad de gestar habría de ser, por estos motivos, indisponible. Una gestante que cede la maternidad a otra persona ha llegado a ser calificada como una mercenaria dispuesta a abandonar a sus hijos y permitirlo degradaría la gestación a una “pura función de fabricación”. Si a todo lo anterior añadiéramos contraprestaciones económicas, la gestación entraría en una lógica del mercado que devaluaría aún más a la propia gestación, a la mujer y al niño.

Con respecto al hijo se vería afectado en su dignidad, al ser convertido por el acuerdo de gestación por sustitución en un mero instrumento al servicio del deseo de los padres, o una propiedad objeto de comercio, evidenciado en el acto de entrega posterior a su nacimiento. También se entiende que puede resultar dañada su salud emocional y elementos de su identidad personal, al separarlo de la mujer que formó parte de su primer entorno natural y con quien ha establecido fuertes lazos afectivos. Derechos de los niños, por tanto, indisponibles al acuerdo entre particulares.

Ahora bien, en un sentido bien distinto, se pone de manifiesto que pensar que la mujer no puede adoptar libre y autónomamente decisiones sobre su capacidad reproductiva implica reforzar los estereotipos femeninos sobre la inevitabilidad de su destino biológico o la imprevisibilidad de sus emociones y decisiones, exaltando la experiencia de la gestación y el parto por encima de la toma de decisiones racionales. Que en algunos casos esto pueda suceder es bien distinto a darlo por supuesto en todos los casos, como si las mujeres, todas las mujeres, fueran incapaces de tomar decisiones al respecto. Bajo la prohibición general se evita que la persona, en este caso mujer, forme su propio juicio y, además, supone que esta decisión ha sido ya tomada por otros. Resultaría que en nombre de proteger su libertad, las mujeres son tratadas como personas no autónomas. A esto habría de añadir que, liberada de aquellos roles tradicionales, la prohibición y la falta de regulación sólo consigue aumentar los riesgos de explotación llevando los acuerdos a la clandestinidad y a la ausencia de límites que traten de evitar los abusos.

Por lo que se refiere a la posibilidad de instrumentalizar al hijo y sus derechos, se argumenta que estos menores no existirían de no haber sido por quienes deseándolos han optado por esta técnica. Por otro lado, que las decisiones relativas a los menores sean tomadas por los padres y las madres no es una novedad, sino la regla general establecida en las normas sobre capacidad, procediendo la intervención pública sólo en los casos excepcionales en que se aprecien peligros graves e inminentes para el menor. La cuestión sería entonces si hay alguna razón para sustentar que el hecho de gestar, aunque no se tenga voluntad de ser madre, es mejor garantía para ser buena madre que el hecho de desear tener un hijo y comprometerse a criarlo, o si está probado que separar a un bebé de quien lo gestó supone un daño irreparable o grave para él. Si, por un lado, se señala que no existe ningún estudio concluyente al respecto, por otro lado, en las técnicas de reproducción asistida el elemento volitivo adquiere una significativa relevancia en la atribución de la filiación. No parece fácil entender que la dignidad del hijo o su interés superior pueda verse afectado por haber sido concebido para ser querido por quienes no lo gestaron, pero se comprometieron a criarlo. En este sentido, su interés estaría mejor garantizado con una regulación que permita la seguridad de estar integrado de pleno derecho en la familia que lo desea y asume la responsabilidad de su cuidado.

Ahondando más en los argumentos favorables a una regulación que permitiera la gestación por sustitución y la atribución de la filiación a los padres de deseo, se señala que es la única posibilidad de tener descendencia genética a disposición de todos los modelos familiares, incluidos los formados por dos varones, por un hombre solo y la que permite tener hijos genéticamente propios a una mujer que no pueda gestar, pero sí producir óvulos. Por otro lado, el criterio del deseo o la intención como prioritario en la atribución de la filiación, sobre factores genéticos o biológicos, evitaría generar desigualdad entre hombres y mujeres. Mientras, si el varón aporta su material genético podría determinarse la filiación natural a su favor, esto no sucedería en el caso de la mujer, haya o no prestado sus gametos en la fecundación, para ella siempre sería, en su caso, una filiación adoptiva.

En relación a las contraprestaciones económicas y a la entrada de la reproducción en la lógica del mercado, se ha puesto de manifiesto la hipocresía de tal planteamiento, recordando que muchos aspectos de la vida familiar están ya en el mercado: bodas, divorcios, embarazos, nacimientos… Negar el reconocimiento de los acuerdos de gestación apoyándose en la compensación económica que generan estos servicios, tendría mucho que ver con la ya tradicional ausencia de valor económico de aquellas actividades que sólo, o preferentemente, hacen las mujeres, siendo esta precisamente una de las causas de la pobreza y la explotación de las mujeres.

4. La gestación por sustitución bajo la disciplina del contrato

Tratando la disciplina del contrato, como marco jurídico que pudiera dar cobertura a la maternidad subrogada, Shalev y Pateman sintetizan dos posiciones diversas y enfrentadas. En ambos casos, se trata de la fragmentación del cuerpo, del cuerpo y la mente, de la maternidad, de la incidencia que tales escisiones tienen en la construcción del sujeto femenino como persona sexuada y del valor intrínseco o extrínseco de la capacidad de procrear.

Las cuestiones a discutir sobre la validez o la conveniencia de regular a través de la modalidad contractual el hecho de que una mujer lleve a cabo una gestación por encargo de otra u otras personas, con la finalidad de entregar, concluida la gestación, a un bebé, se centran en la posibilidad de disponer de una parte del cuerpo de la mujer –su útero–, a través del cual se presta un servicio concreto –la gestación–, siendo una de las obligaciones principales para la mujer gestante la entrega de una persona –el bebé que está por nacer cuando se realiza el acuerdo–.

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